案例评析｜游戏与小说之改编权和不正当竞争

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导语｜

 涉案游戏对涉案小说中的人物名称、武功、装备、人物间关系、人物与武功间关系及人物与装备间关系等元素结合进行的使用，是以卡牌游戏这一新的表现形式进行再现，但未形成完全脱离涉案小说中独创性表达的全新表达；涉案游戏虽依托于涉案小说的内容与架构，但其根据游戏特性而设计的对白、游戏关卡等在涉案小说中无法一一对应，且人物简介等内容亦系对涉案小说相关内容的选取、整合，使涉案小说的表现形式有了根本性的转变。因此，涉案游戏侵害了涉案小说的改编权。另一方面，尽管玩蟹公司发布大量文章的目的是为了大力宣传涉案游戏，相关文章的内容亦与涉案游戏内容密切相关，但其发布文章宣传涉案游戏的行为与其在涉案游戏中大量使用涉案小说相关元素的行为并不相同，构成不正当竞争。

供稿：赵云虎、杨宇宙编辑：赵云虎、杨宇宙

裁判文书请戳

(2021)京73民终1265号

基本案情：

上诉人（原审被告）：北京玩蟹科技有限公司。（“玩蟹公司”）

被上诉人（原审原告）：完美世界（北京）软件科技发展有限公司。（“完美世界公司”）

完美世界公司认为，完美世界公司支付巨额授权费自金庸处获得涉案小说及其元素在游戏改编开发、发行及运营方面的独占权利。完美世界公司发现玩蟹公司开发、运营的涉案游戏上线并提供下载。玩蟹公司未经完美世界公司或查良镛许可，在涉案游戏中使用涉案小说中的人物、武功、武器装备、故事情节等元素。玩蟹公司在2015年7月31日授权协议期满后仍继续使用涉案小说内容，严重侵犯了完美世界公司针对涉案小说取得的改编权。此外，玩蟹公司还在涉案游戏宣传中使用金庸及涉案小说的元素，攀附金庸及涉案小说知名度,使相关公众认为涉案游戏由涉案小说改编而来，构成不正当竞争，给完美世界公司造成巨大经济损失。

一审法院判决：一、北京玩蟹科技有限公司停止在游戏《大掌门》运营及宣传中使用《射雕英雄传》《神雕侠侣》《倚天屠龙记》《笑傲江湖》四部小说的人物名称、生平介绍、武功、装备、关卡、人物间关系、人物与武功间关系、人物与装备间关系等元素；二、北京玩蟹科技有限公司赔偿完美世界（北京）软件科技发展有限公司因著作权侵权及不正当竞争造成的经济损失20 000 000元；三、北京玩蟹科技有限公司支付完美世界（北京）软件科技发展有限公司合理费用49 900元；四、北京玩蟹科技有限公司发表声明，以消除影响。

玩蟹公司认为，一、完美世界公司获得《射雕英雄传》《神雕侠侣》《倚天屠龙记》《笑傲江湖》四部小说（简称涉案小说）相关权利授权的链条存在瑕疵；二、玩蟹公司开发、运营的移动终端游戏《大掌门》使用的被诉侵权相关元素或者来源于公有领域，或者系对涉案小说进行合理借鉴、合理使用，不属于对涉案小说的改编，未侵害涉案小说的改编权；三、一审判决在认定涉案游戏内容构成著作权侵权的情况下，同时认定玩蟹公司对涉案游戏的介绍构成不正当竞争，认定事实及适用法律错误；四、侵权损害赔偿数额应自完美世界公司起诉之日即2018年10月26日起向前推算两年进行计算；五、由于完美世界公司未举证证明其实际损失，侵权损害赔偿数额应按照玩蟹公司因使用涉案小说中相关元素所获利润计算；六、参考著作权的合理许可使用费计算损害赔偿数额，一审法院判决的金额亦明显畸高，应予以调整；七、一审法院判决确定的赔偿金额，严重偏离涉案小说中相关元素在涉案游戏中的市场价值，背离了根据知识产权市场价值计算侵权损害赔偿数额的赔偿原则，请求二审法院依法查明事实，对一审判决确定的赔偿数额予以调减；八、涉案游戏对涉案小说中相关元素的使用，并未导致完美世界公司的社会评价降低，故玩蟹公司依法不应承担消除影响的法律责任。

法院意见

一、完美世界公司获得涉案小说独家游戏改编权的授权链条是否存在瑕疵

查良镛（金庸）先生对广州市朗声图书有限公司进行的著作权授权，仅系对涉案小说文字作品的出版授权，并非对涉案小说的全部著作权均进行授权，该在先授权行为并不影响其此后将涉案小说的独家游戏改编权授权他人。

二、玩蟹公司未经许可将涉案小说改编成涉案游戏的行为，是否侵犯完美世界公司对涉案小说享有的改编权

《中华人民共和国著作权法》第十条第（十四）项规定，改编权即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。改编行为系在原作品基础上进行的再度创作，一方面未脱离原作品，另一方面再度创作而成的新作品与原作品之间存在明显差异，能够体现改编者对新作品投入的创造性劳动。改编行为既可以是将已有作品由一种体裁改为另一种体裁，也可以是对已有作品在同一体裁范围内进行改动，以使之适于不同的利用条件。

根据本案查明的事实，结合上述法律规定，本院认定玩蟹公司的涉案游戏侵害了涉案小说改编权，具体理由论述如下：

其一，涉案小说中的人物名称、武功、装备、人物间关系、人物与武功间关系及人物与装备间关系等元素的结合，体现了作者的选择、取舍、安排及设计的具有独创性的表达，应当受到著作权法的保护。

其二，玩蟹公司的涉案游戏对涉案小说相关元素的使用，是以卡牌网络游戏形式对涉案小说中独创性表达进行的截取式、组合式使用，其对涉案小说中相关人物的技能、经历、不同人物之间的相互关系等进行高度提炼，将不同元素进行结合使用，涉案游戏的卡牌人物设置、人物背景、配备装备、武功及人物间关系、关卡等均依托于涉案小说的内容与架构，卡牌组合规则更与涉案小说中的人物、装备、武功、人物关系等具有对应关系，保留了与涉案小说实质性相似并且能够构成表达的独创性元素及设定，与涉案小说具有高度的关联性及依存性，显然并非对涉案小说的单纯借鉴。

其三，涉案游戏对涉案小说中独创性表达的使用仅是改变了涉案作品中独创性表达的表现形式，并未形成脱离于涉案作品的全新表达，但涉案游戏亦非对涉案小说进行了简单复制，而系通过具有独创性的创作行为而形成。

具体而言，一方面，涉案游戏对涉案小说中的人物名称、武功、装备、人物间关系、人物与武功间关系及人物与装备间关系等元素结合进行的使用，是以卡牌游戏这一新的表现形式进行再现，但由此所表现的人物特征、人物关系以及其他要素间的组合关系与涉案小说中的选择、安排、设计等并不存在实质性差别，尚未形成完全脱离涉案小说中独创性表达的全新表达。

另一方面，涉案游戏虽依托于涉案小说的内容与架构，但其根据游戏特性而设计的对白、游戏关卡等在涉案小说中显然无法一一对应，且人物简介等内容亦系对涉案小说相关内容的选取、整合，使涉案小说的表现形式有了根本性的转变。因此，涉案游戏属于对涉案小说的改编。

三、玩蟹公司实施的被诉行为是否构成不正当竞争

《反不正当竞争法》第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

首先，玩蟹公司发布了大量文章，文中大量使用涉案小说中人物名称、故事梗概等元素，还有部分文章直接使用“《大掌门》中囊括了金庸200多位耳熟能详的知名豪侠，还将金庸中经典剧情再现”等表述，上述内容直接利用了涉案小说的知名度以及相关公众对涉案小说的喜爱，不当夺取了完美世界公司依据涉案小说进行游戏开发的机会，亦使相关公众对涉案游戏的来源产生误解，损害了其他经营者及消费者的合法权益。

其次，玩蟹公司曾于2013年10月1日与查良镛等案外主体签署《协议书》并出具致歉信，但其在2015年7月31日《协议书》终止之日后继续在同款游戏中使用涉案小说中相关元素，表现出明显的主观恶意。

再次，玩蟹公司在前述文章中使用涉案小说中相关元素的行为不符合反不正当竞争法第二章规定的具体不正当竞争行为要件，但完美世界公司关于玩蟹公司在宣传过程中构成不正当竞争行为。

需要说明的是，尽管玩蟹公司发布大量文章的目的是为了大力宣传涉案游戏，相关文章的内容亦与涉案游戏内容密切相关，但其发布文章宣传涉案游戏的行为与其在涉案游戏中大量使用涉案小说相关元素的行为并不相同，两者系相互独立的行为，在行为目的、行为方式及使用涉案小说元素的表现形式上均不相同，侵犯的法益亦不相同，故玩蟹公司未经许可将涉案小说改编成涉案游戏的行为侵犯完美世界公司对涉案小说享有的改编权，在前述涉案文章中使用涉案小说相关元素的行为构成不正当竞争行为。

四、关于玩蟹公司应承担的法律责任

玩蟹公司未经许可，将涉案小说相关元素使用于涉案游戏及其对外宣传涉案游戏的大量文章中，构成著作权侵权及不正当竞争，应当承担停止侵害、消除影响及赔偿损失等责任。

（一）停止侵害

由于涉案游戏系卡牌类游戏，虽然其整体游戏规则与胜负标准均一定程度上依托于涉案小说，但删除或更改涉案小说中相关元素后，涉案游戏仍有继续运营的空间，故为更好地实现双方当事人之间利益以及当事人利益与公共利益之间的平衡，一审法院合理界定停止侵权的效力范围，仅判令玩蟹公司停止在涉案游戏开发、运营及宣传中使用涉案小说中相关元素；鉴于该种停止侵权的具体方式不仅兼顾了各方利益的平衡，而且足以制止涉案侵权行为的持续进行，举措合法妥当。

（二）消除影响

鉴于玩蟹公司对涉案游戏进行的大量宣传、推广会导致相关公众对涉案游戏来源产生混淆、误认，故玩蟹公司应当承担消除影响的民事责任。

（三）赔偿损失

尽管前述《协议书》于2015年7月31日终止，但并无证据证明完美世界公司自2015年8月1日起已经知道被诉行为仍然存在并处于持续状态；完美世界公司于2018年8月17日公证保全本案被诉行为相关证据后，在法定诉讼时效期间内已经提起本案诉讼。故玩蟹公司有关完美世界公司提起本案诉讼时已经超过诉讼时效、侵权损害赔偿数额应当自完美世界公司向一审法院起诉之日起向前推算两年的主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

根据本案查明的事实，完美世界公司提交的在案证据尚不足以证明其因玩蟹公司实施被诉行为所遭受损失的具体数额，也不足以证明玩蟹公司因实施被诉行为所获利益的具体数额；

玩蟹公司二审诉讼中补充提交的涉案游戏项目收入及净利润专项审计报告，系其自行委托相关会计师事务所制作完成，其中大量数据、图表均系玩蟹公司自行编制、盖章，部分数据与双方当事人提交的其他在案证据中显示的数据情况存在不一致，故该证据的证明力相对较低，不足以单独、充分证明2015年8月至2019年7月期间涉案游戏的项目收取及净利润情况。

完美世界公司虽然提交了其为获取涉案小说相关权利支付对价金额的相关证据，且提交了玩蟹公司与案外主体签订的《协议书》及游戏分成款支付凭证等证据，但考虑到完美世界公司获取的涉案小说授权范围较涉案游戏改编行为更加广泛，且《协议书》及分成款支付凭证等证据一方面系玩蟹公司与案外主体间的协议，另一方面从分成款的金额中亦可看出涉案游戏的收益确存在随时间减少的趋势，故亦不宜将上述证据作为确定本案侵权损害赔偿数额的唯一计算依据。综合考量本案证据情况，本院在确定本案损害赔偿数额时主要考量如下因素：

1．涉案小说的知名度极高，完美世界公司为获得涉案小说的独家游戏改编权授权付出了巨额许可费。

2．涉案游戏的侵权时间长、知名度高、注册用户规模庞大、侵权获利巨大。

3．涉案小说中相关元素对涉案游戏收益的贡献率较高。考虑到涉案小说具有极高的知名度和数量巨大的受众，玩蟹公司在涉案游戏中大量使用涉案小说相关元素，且所使用元素涉及的内容均为涉案小说和涉案游戏中的核心内容，该类元素和内容也是使涉案游戏区别于其他游戏、吸引用户注册的重要因素，对涉案游戏能否获得商业成功发挥着重要作用，故本院可合理推知涉案小说中相关元素对涉案游戏收益的贡献率较高。

4． 2013年10月1日，玩蟹公司即与查良镛等案外主体针对涉案游戏使用涉案小说元素的相关问题签署《协议书》且出具致歉信，但其在该《协议书》到期后并未停止侵权行为，而是未经权利人许可继续使用涉案小说相关元素，表现出明显的主观恶意。

5．涉案游戏并非全部由涉案小说元素构成，完美世界公司获取的涉案小说授权范围较涉案游戏的改编行为更加广泛，涉案游戏的收益确存在随时间而减少的趋势。

6．玩蟹公司应承担的经济损失赔偿责任不仅包括其因实施著作权侵权所承担的赔偿责任，还包括其因实施涉案不正当竞争行为应承担的赔偿责任。

7．完美世界公司为进行本案维权所支出的合理费用，因其提交了相应发票支持其主张，依法应予以全额支持。

综上所述，驳回上诉，维持原判。

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